Esta "personificación" verbal de la "empresa" no alcanza a constituir ésta en persona jurídica, así como el texto de una ley de impuesto de sellos que

Esta "personificación" verbal de la "empresa" no alcanza a constituir ésta en persona jurídica, así como el texto de una ley de impuesto de sellos que declare que "los contratos de locación deben tributar el 6%" no convierte a un contrato en "personas jurídica", aun cuando indudablemente lo personifica al colocar lingüísticamente obligaciones a su cargo.

4. La consideración formulada no agota el tema de la empresa como "persona jurídica". Lo que se ha propuesto como tal es el patrimonio especial vinculado con la empresa, es decir, la "hacienda mercantil". En algunas legislaciones esta hacienda está constituida por un haz de créditos y débitos, ciertos derechos inmateriales (nombre, licencia, etc.), derechos reales principalmente sobre muebles), y relaciones contractuales. Este haz o conjunto es transferido como unidad, y además presenta una cierta individualidad o independencia, en el sentido de que, en caso de transferencia, los terceros acreedores de deudas que integran esta "hacienda" (pero sólo ellos y no los demás acreedores del cedente) pueden dirigirse contra los bienes o créditos que también la integran (pero no contra los restantes bienes del patrimonio del cesionario). Además, frecuentemente se establecen o aceptan algunas reglas especiales para la administración de esta hacienda, por lo menos en el sentido de que los mandatos y poderes otorgados o existentes no caducan por el solo hecho de la transferencia:

Las condiciones en que pueden hablarse de "persona jurídica" no han sido determinadas con claridad por los juristas, por lo que subsiste alguna vaguedad y consiguiente desacuerdo sobre los casos en que esta expresión pueda utilizarse. Sin embargo, no cabe duda de que, en lo fundamental, "persona jurídica" es el nombre de una situación en la cual un patrimonio es afectado como "garantía" o "responsabilidad" por cierta clase de deudas, y respecto de cierta clase de acreedores ("patrimonios separados", "patrimonios de afectación" ), para cuya administración y disposición existen además reglas de representación y mandato.

Si se regula la hacienda de modo tal que el adquirente responda por cierto tipo de deudas u obligaciones anteriores a la transferencia ("obligaciones de la hacienda"), pero sólo con cierto tipo de bienes (los adquiridos como parte de la "hacienda"), aparece de alguna manera la figura de "patrimonios separados" (en función de su "afectación a un fin"), y la aproximación a la "persona jurídica" se encuentra justificada. Sin embargo, esta "individualidad" o separación de la hacienda mercantil sólo aparece en caso de transferencia, en el patrimonio del cesionario, y respecto de las deudas anteriores. Salvo el supuesto mencionado, no existe división ninguna entre los acreedores de la "empresa" (los incluidos en la hacienda) y los acreedores particulares o de otras "empresas" del empresario, cada uno de los cuales puede dirigirse sobre cualquier bien de este, esté o no vinculado con una "empresa" (integre o no una hacienda). Estas consideraciones conciernen a aquellas legislaciones que permiten Estas consideraciones conciernen a aquellas legislaciones en que la hacienda se transfiere como universalidad comprensiva de las deudas y las obligaciones, Sin embargo, aun en las legislaciones que permiten transmitir los bienes de la hacienda sin sus correlativas obligaciones estableciendo un sistema de publicidad y de oposición por parte de los acreedores, suele efectuarse una distinción entre los acreedores comunes y aquellos cuyo título se vincula con la explotación transferida.

5. Aun cuando, como se ha dicho, existe alguna vaguedad sobre la medida de separación patrimonial necesaria para que pueda hablarse dc persona jurídica, esta separación que presenta la hacienda mercantil no parece suficiente para que pueda atribuírsele esta calidad. La presentación de la hacienda como persona jurídica no puede ser entendida, por consiguiente, como descripción de un orden jurídico vigente, sino como proposición de lege ferenda. Los fundamentos y consecuencias de esta tentativa consisten sustancialmente en desvincular el patrimonio del empresario del de sus explotaciones comerciales y los de éstas entre sí, dc manera que cada una de ellas corra su propia suerte económica, Este propósito puede ser compartido; no obstante, resulta difícil augurar que la idea dc la hacienda como persona jurídica haya dc prosperar. El principal obstáculo para ello es que, paradójicamente, esta construcción no es necesaria, De hecho todo empresario se dirige a desvincular su suerte comercial de lo de sus explotaciones, y a independizarla de éstas entre sí, y para ello tiene a su disposición In técnica de las sociedades comerciales, aunque éstas hayan de encubrir la realidad de sociedades de un solo socio. Estas sociedades de un solo socio pueden molestar al espíritu de simetría de los juristas, pero constituyen una respuesta al problema dc menor dificultad formal que la construcción de la hacienda como "persona jurídica", o la introducción de la "empresa individual dc responsabilidad limitada".

LA "EMPRESA" COMO OBJETO DE DERECHO

1. En el capítulo anterior nos hemos ocupado de la empresa como posible "sujeto de derecho". En el presente nos ocuparemos de ella como "objeto de derecho". Esta doble calidad de una "cantidad" que sería (o pretendería ser) simultáneamente "sujeto" y "objeto" de derecho, puede parecer paradójica, o por lo menos chocante, sobre todo cuando aquello de que se está hablando es precisamente una misma "entidad"; lo. hacienc1a mercantil, dcfinic1a en ambos casos de la misma manera, La cuestión, sin embargo, no puede ser resuelta sólo en niveles verbales, declarando fácilmente como "contradictorio" que un sujeto de derechos sea, al mismo tiempo, objeto del derecho. El caso es que dentro de los sujetos de derechos no se incluyen sólo las personas físicas., sino las jurídicas.

De acuerdo con la explicación más difundida, tales personas jurídicas constituirían una "entidad", visible para los juristas, pero distinta de las cosas, de los hombres y de las normas, "entidad" que sería titular de un patrimonio.

Naturalmente, no podemos detenemos en el análisis de esta versión. Pero si se prescinde de dicha "entidad", y se resuelve que "persona jurídica" es (solamente) el nombre que se da a una situación en la cual las normas vinculan personas y cosas de una particular manera, quedan removidos los mayores obstáculos para considerar una universalidad o conjunto patrimonial, simultáneamente, como sujeto y como objeto de derecho.

2. Estas consideraciones tienen el propósito de justificar el tratamiento sucesivo de la hacienda mercantil como sujeto y objeto de derecho, Además implican la sugerencia de la innecesariedad de encubrir cualquier molestia que una aparente contradicción en términos pueda ocasionar, simplemente mediante el recurso a un cambio dc denominación por el cual se pretenda, por ejemplo, que la calidad de "objeto de derecho" corresponde a la "hacienda", mientras que la dc "sujeto" corresponde a la "empresa". Esta posición implica la necesidad de definir "empresa" y, como se ha visto, aparte de ser un sinónimo dc hacienda, los dos significados principales que es posible atribuir a esta palabra son e] de "empresario" (de quien nadie abuela que sea sujeto de derecho) o el de actividad desplegada por éste (que carece de relevancia "normativa" y de la cual, además, no se pretende que sea "sujeto de derecho"). Todo intento de este tipo, por consiguiente, sólo elude la cuestión de modo aparente, pagando el precio de una confusión terminología que oscurece el tema acerca del' cual se está discurriendo.

3. Por objeto de derecho aparentemente quiere mencionarse aquello sobre lo cual pueden constituirse derechos reales, o que puede ser cedido, o transmitido, o de otra manera ser objeto de transacciones. La hacienda mercantil puede por lo menos ser cedida y además, según los casos, sometida a otra cantidad de operaciones. Por consiguiente, la hacienda puede ser considerada "objeto de derecho". Además, puede plantearse a su respecto la pregunta sobre la "naturaleza jurídica".

Preguntarse por "naturalezas jurídicas" es proponerse tareas de características bastante oscuras, que hemos analizado en otra ocasión. Para los fines de este desarrollo baste expresar que determinar la "naturaleza jurídica" de la hacienda mercantil consiste en establecer dentro de cuál de las categorías conocidas de "bienes" o agrupaciones de bienes debe ser incluida. Para poder efectuar con certeza esta determinación es necesario saber, primero, cómo es aquello que se quiere clasificar; y después, cuáles son y en qué consisten las categorías generales dentro de las cuales lo clasificado quiere subsumirse. En materia de hacienda, frecuentemente existe alguna confusión respecto de lo que hay que clasificar y, además, no se encuentran suficientemente configuradas o delineadas las categorías generales que habrían de usarse para la clasificación.

4. La dificultad en cuanto al objeto a clasificar resulta principalmente -de que, como se ha visto, por hacienda pueden denominarse cosas bastante disímiles, cuyos extremos consisten, por un lado, en un "patrimonio especial", es decir, un conjunto de relaciones de dominio, derechos inmateriales, obligaciones, créditos y débitos como en el derecho alemán y suizo; o en un conjunto de bienes (muebles) a más de algunos derechos inmateriales, 'como. en el derecho francés, por otro.

Estas variaciones explican que, por ejemplo, los autores que conciben la hacienda de acuerdo con el modelo francés encuentren que la mayor similitud se establece con la "universalidad de cosas", mientras que quienes piensan en la hacienda como un patrimonio especial encuentran que su mayor similitud se establece con la "universalidad de derechos".

5. Pero aun cuando hubiera coincidencia respecto de lo que se considere "hacienda", las dificultades subsistirían en alguna medida por cuanto, como se ha dicho, no se encuentran bien delineadas las categorías generales que habría que utilizar.

Admitido que la hacienda no es una "cosa" (ni aun en el sentido más restringido dc hacienda), sino una suma de derechos sobre cosas y otros derechos inmateriales (además de 'deudas y obligaciones, si se adopta un modelo de hacienda que incluya también a éstos), queda por ver cuáles son las agrupaciones de cosas o las agrupaciones de derechos entre los cuales la hacienda pueda ser incluida.

Una primera categoría es la de la "universalidad de hecho", Prescindiendo de que ésta parece aludir simplemente a una agrupación de cosas, y no de derechos sobre cosas y derechos inmnteriales, ciertas particularidades de la hacienda no tienen contra partida en ella; entre otras, y en primer término, se cuenta cierta facultad que llamaríamos "reipersecutoria", que se otorga al acreedor para dirigirse, en caso de transferencia, contra los bienes que integran la universalidad.

La subsunción de la, hacienda dentro de las "universalidades de derecho" o "patrimonios separados" o "patrimonios de afectación" tampoco es aceptada pacíficamente. Teniendo en cuenta las diferentes opiniones de los autores resultaría que la hacienda no es una "universalidad de derecho:' porque ésta no daría cuenta de la relativa independencia y separación de la hacienda que se evidencia en ocasión de su transferencia; y tampoco un "patrimonio separado" o "patrimonio de afectación", porque esta relativa independencia, sólo manifestada en ocasión de la trasferencia, no sería suficiente para conformar estas figuras que, entre otras características o propiedades, exigirían (se dice) que la separación de los patrimonios se mantenga durante todo el tiempo.

6. Las dificultades anotadas sugieren que la "hacienda no se adapta a tales esquemas, en los que se encuentra forzada como en el lecho de Procusto", y la conclusión frecuentemente consiste en una ratificación de su excepcional y misteriosa -naturaleza.

La explicación, sin embargo, puede ser más simple. En primer lugar, si los autores coinciden en lo que la "hacienda" es (suponiendo que lo hagan), y no concuerdan en su clasificación, ello es sin duda porque definen de distinta manera los conceptos clasificatorios que utilizan y a los que dan el mismo nombre. De este modo, es posible disentir. con la clasificación efectuada por otro simplemente agregando o quitando condiciones a las categorías generales utilizadas por él, lo cual en esta materia es tanto más posible cuanto estos conceptos clasificatorios no se encuentran firmemente añadidos o fijados.

En segundo lugar, estos conceptos clasificatorios no están recortados racionalmente, ni son exhaustivos de las posibilidades combinatorias del legislador; por consiguiente, no ofrecen ninguna garantía de poder incluir la totalidad de los fenómenos o "institutos" legales que puedan presentarse, ya que sólo constituyen, en el mejor de 1os casos, "tipos ideales" o paradigmáticos. Ninguna necesidad existe de que esto sea así y no de otra manera; sin embargo, esta técnica de' utilización de esquemas prototípicos parece ser propia dc nuestro estilo de ciencia del derecho.

7. En síntesis, pues, si determinar la "naturaleza jurídica" de la hacienda mercantil implica sustancialmente, como creemos, determinar dentro dc qué "conjunto jurídico" de carácter más general la hacienda se inserta como especie (en \In sentido más o menos figurativo de estas expresiones), en el caso esta tarea presenta una especial dificultad porque la hacienda ofrece diferentes características o propiedades (tiene un diferente régimen legal), por ejemplo, en los derechos alemán, suizo o italiano (donde, por lo menos en ciertos supuestos, se comporta como una universalidad comprensiva de créditos y débitos) y en los derechos francés y, argentino vigente (en los que aparece fundamentalmente como una agregación de, cosas muebles y bienes inmateriales).

Además, las clases o conceptos, genéricos que tienen aptitud para contener la hacienda en cualquiera de las dos formulaciones principales que quedan señaladas, no están claramente delimitados a nivel doctrinario, ni existe unanimidad sobre (en qué casos, por ejemplo, una "universalidad de derecho" debe ser considerada "patrimonio de afectación", o éste una "persona jurídica", Tampoco -debemos señalar- nos parecen definitivamente claras las líneas demarcatorias que se proponen entre "universalidad de hecho" y "universalidad de derecho".

En tanto no se establezca con adecuada precisión acerca de que es lo que se quiere clasificar (se opte por alguna de las dos formulaciones principales de la hacienda) y se definan también con adecuada precisión los "conceptos genéricos", la controversia respecto de la "naturaleza jurídica" de la hacienda mercantil seguirá indecisa. Aun cuándo se reúnan todas estas condiciones, no podrá pretenderse una respuesta Universal y necesariamente válida para todos los sistemas romano germánicos mientras subsistan las importantes diferencias de tratamiento legislativo para el caso de transferencia de establecimientos comerciales que se han dejado señaladas.

Finalmente, una conclusión posible es que la determinación de la "naturaleza jurídica" de la hacienda mercantil sería particularmente estéril a causa de que los eventuales "conceptos genéricos" (universalidad de hecho, universalidad de derecho, patrimonio de afectación) son categorías relativamente vacías desde el punto de vista normativo, en el sentido de que (salvo contadas excepciones) no cuentan en los códigos con reglas que les sean aplicables y, en consecuencia, de su subsunción en ellos no resultan reglas inmediatamente aplicables a la figura subsumida. Una apreciación de esta índole, sin embargo, no debe descuidar los aspectos puramente sistemáticos que son propios e ineludibles en el estado actual de nuestra técnica legislativa, y la fuerte tendencia de la jurisprudencia conceptual a aplicar a la especie las propiedades (aún no legisladas) predicadas a propósito de la figura genérica. Sobre un mayor desarrollo de estos aspectos, sin embargo, nos vemos precisados a remitir nuevamente a nuestro ensayo sobre la "Naturaleza Jurídica".

CASA DE COMERCIO Y AGRUPACIÓN DE SOCIEDADES.

Hemos señalado algunas' páginas atrás que el tercero de los caminos por los que irrumpe la noción de "empresa" en la temática jurídica es el de las "casas de comercio", presentadas como una universalidad con vocación a un tratamiento legislativo como tal, tras de lo cual pasamos sin analizar este tratamiento legislativo bajo las formas en que hoy lo conocemos, esto es, fundamentalmente en el caso de "transferencia" de las mismas (la hacienda como "objeto" de derechos).

Pero originariamente este tema de las "casas de comercio" o de las "explotaciones mercantiles" se presentó con expectativas mucho más ambiciosas; las de obtener una independencia tal, que cada una de ellas (en caso de haber más de una de un mismo titular) no corriera la suerte económica de este titular o de las otras explotaciones de tal titular, sino sólo la que le fuere propia.

Esta pretensión tenía muy serios fundamentos en los momentos en que se la formuló. Hacia fines. del siglo pasado los procesos de concentración de capitales en Europa y Estados Unidos ocasionaron que la misma persona o grupo familiar desarrollara empresas, explotaciones y negocios en las áreas más diversificadas y en los puntos más distantes del globo, cada una de las cuales estaba sujeta a riesgos políticos, económicos y empresarios que le eran propios. No se había producido todavía la moda de las sociedades por acciones u otras formas asociativas que implican limitación de responsabilidad y la consecuente constitución de patrimonios separados, y estaban aún presentes los ecos del gran debate que pocos años antes había imputado a estos tipos societarios el estímulo a la deslealtad comercial y a la gestión irresponsable. En realidad, hasta la crisis de 1930 los principales grupos económicos estadounidenses hacían un punto de honor en no anexar a su nombre la sigla "incorporated", con lo cual mostraban al mundo que no había limitación de la responsabilidad, no tenían dudas sobre la solidez de su imperio empresario, y que si por cualquier motivo aquella convicción era equivocada, ellos naufragaban con su imperio de conformidad con las más nobles tradiciones de la ética mercantil. En Alemania esta situación subsiste para sus principales grupos hasta el fin de la segunda guerra mundial.

Pero valiosas como pudieran ser estas consideraciones, y la confusión o por lo menos comunicación patrimonial entre las distintas explotaciones, es cuestionable si ellas. implicaban un trato justo para el acreedor (o el dependiente), por ejemplo, de una explotación de cobre en los Andes, quien de tal modo resultaba asociado a los riesgos que no controlaba, no conocía, y quizás tampoco le interesaban demasiado, de una operación financiera en el Lejano Oriente, la guerra de Crimea o la salud del Kaiser. De allí entonces cierta vocación a declarar la independencia de cada explotación, lo cual traducido a lenguaje técnico importaba declararlas "patrimonios separados" o "sujetos de derecho": la empresa como sujeto de derecho.

Durante bastante tiempo nos intrigó la circunstancia de que este insinuado desarrollo sugerido por los autores de fines del siglo pasado se desvaneciera luego, para reaparecer sólo de tarde en tarde y sin mayor entusiasmo y convicción. En la actualidad nos parece comprender que ello ocurrió así justamente porque la praxis había encontrado su propia camino para alcanzar ese resultado y el empresario, individual o colectivo, había independizado formalmente la suerte de cada explotación mediante el simple recurso de colocarse en cada caso los apropiados ropajes jurídicos que el orden legal ponía a su alcance. Mediante la utilización de las formas societarias, en los hechos' o por lo menos por decisión del empresario quedan las empresas constituidas en "personas jurídicas", y "sujetos de derecho", sin necesidad de esperar el acuerdo de los juristas en el nivel doctrinario. Este fenómeno, aunque obvio, no fue advertido, e insensiblemente el problema de la empresa como sujeto de derecho fue reduciéndose al caso de la transferencia de fondos de comercio y la valuación de la separación patrimonial que allí se presenta. Y cuando en la última década se presenta en la literatura y legislación europeas la cuestión de los grupos y agrupaciones de sociedades y de empresas, la eventual comunicación de responsabilidad entre ellas fundada en ciertos vínculos específicos que entre las mismas pudieran haberse establecido, de las sociedades unipersonales y de las wholly owned subsidiaries, y la sujeción de una empresa al interés del grupo a que pertenece, se piensa que ello constituye una problemática totalmente nueva.

A nuestro juicio no es nueva la problemática, sino el planteamiento de ella. Ya no se trata de saber cuándo corresponde acabar la separación patrimonial entre las distintas explotaciones, y el alcance de esa separación, como se preguntaba la vieja doctrina de la empresa, sino cuándo es necesario prescindir de la en principio irrestricta separación patrimonial entre tales explotaciones que el empresario ya ha obtenido mediante el sencillo recurso de adoptar una distinta forma corporativa para cada una de ellas. Y no sólo los términos del debate son distintos, sino también la sede: la discusión ya no se produce en el ámbito de la teoría de la empresa, sino en el de las agrupaciones de sociedades, la doctrina del disgregard y los principios de allanamiento de la personalidad jurídica.